根据刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。” 犯罪未遂具备三个特征:
1、已经着手实行犯罪;
2、犯罪未得逞;
3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。(其中犯罪未遂分为广义与狭义,在狭义中还包括以行为人自己意识中止犯罪的)
刑法第24条第1款规定:“在犯罪过程中,自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的,是犯罪中止。”构成犯罪中止,必须具备三个条件:
1、必须在犯罪过程中停止犯罪 ;
2、必须自动地放弃犯罪或自动地防止犯罪结果发生;
3、必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的生 。 刑法理论通说认为,犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于:犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂,不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的是犯罪中止。总而言之,能达目的而不欲时,为犯罪中止;欲达目的而不能时,为犯罪未遂。
除此之外在处罚上犯罪中止与犯罪未遂也有较大的区别。
犯罪未遂我国采用“得减主义”,对待犯罪未遂的行为人可以减轻或从轻其刑法甚至对于情节轻微的可以免除刑罚,是可以的同时对待情节恶劣的犯罪未遂其量刑程度可以等同于犯罪既遂。对待犯罪中止我国刑法第24条第2款规定“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚,造成损害的,应当减轻处罚。”
这里的应当指必须采用减免主义。而刑法第13条的适用中对待情节显著危害不大的,应当依法认为不是犯罪,而不是免除处罚。